【典范案例】

何某燕，，，
，个体工商户，，，
，挂靠某煤矿基本建设工程公司承揽到某煤业集团有限公司某煤矿六采区矿365英国上市程，，，
，建设工程经完工验收后，，，
，为了顺遂结算工程款，，，
，何某燕于2020年中秋节前及2021年春节前先后两次送给该煤矿认真人荀某人民币30万元。。。。。。后在荀某看护下，，，
，该项目的工程款顺遂结算。。。。。。

【分歧意见】

第一种意见以为，，，
，何某燕向荀某送钱，，，
，钻营推行条约约界说务，，，
，实时支付工程款子，，，
，何某燕钻营的是正当利益，，，
，并非谋取“不正当利益”。。。。。。

第二种意见以为，，，
，何某燕以向荀某送钱的方式换取顺遂结算工程款，，，
，属手段不正当，，，
，所赚钱益也肯定不正当，，，
，何某燕谋取了“不正当利益”。。。。。。

第三种意见以为，，，
，何某燕的行为属于谋取“不正当利益”，，，
，虽然纯粹的结算工程款自己是正当的，，，
，可是本案中何某燕通过挂靠方式承揽建设工程，，，
，所赚钱益违反了有关执法划定。。。。。。

【评析意见】

本案争议的焦点是为结算工程款而送予财物是否属“为谋取不正当利益”，，，
，这直接关乎何某燕是否组成行贿罪。。。。。。笔者赞许第三种意见，，，
，何某燕为顺遂结算工程款而送予荀某30万元属“为谋取不正当利益”，，，
，其行为组成行贿罪。。。。。。

一、通过非法方式承揽了工程，，，
，为结算工程款而送予财物属“为谋取不正当利益” 

2012年“两高”《关于办理行贿刑事案件详细应用执法若干问题的诠释》第十二条划定，，，
，“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，，，
，是中恍贿人谋取的利益违反执法、规则、规章、政谋划定，，，
，或者要求国家事情职员违反执法、规则、规章、政策和行业规范的划定，，，
，为自己提供资助或者利条子件。。。。。。违反公正、公正原则，，，
，在经济、组织人事治理等活动中，，，
，谋取竞争优势的，，，
，应当认定为‘谋取不正当利益’。。。。。。”本案中，，，
，何某燕在不具备承揽工程资格的条件下，，，
，挂靠在某煤矿基本建设工程公司名下承揽到某煤业集团有限公司某煤矿六采区矿365英国上市程，，，
，违反了《中华人民共和国修建法》第二十六条划定，，，
，即“榨取修建施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，，，
，以本企业的名义承揽工程。。。。。。”也就是说，，，
，何某燕接纳执法榨取性划定的方式承揽工程，，，
，行为自己即是扰乱修建市场秩序，，，
，属违反执法划定，，，
，不但可能不可获得工程款，，，
，甚至将面临行政处分，，，
，故其请求支付的工程款应属于“为谋取不正当利益”。。。。。。

第一种意见以为，，，
，结算工程款属条约约定的义务，，，
，为结算工程款属正当利益。。。。。。笔者以为，，，
，借用资质签署的施工条约应依法认定为无效。。。。。。凭证最高人民法院2020年《关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的诠释（一）》划定，，，
，没有资质的现实验工人借用有资质的修建施工企业名义签署的施工条约应依法认定为无效。。。。。。但实践中，，，
，建设工程经完工验收及格，，，
，承包人请求参照条约约定支付工程价款的，，，
，司法实践予以支持。。。。。。虽然在建设工程经完工验收及格后，，，
，承包人可以请求支付工程价款，，，
，该做法只是基于“条约无效、折价返还”的原则对施工历程中支付的修建质料、人工用度等支出的返还，，，
，并不代表该工程价款属正当利益。。。。。。

第二种意见以为，，，
，何某燕以向荀某送钱的方式换取顺遂结算工程款，，，
，属手段不正当，，，
，也即任何行贿手段自己都是不正当的。。。。。。该看法不切合我国刑法对受贿罪中“为他人谋取利益”与行贿罪中“谋取不正当利益”设定的立法本意。。。。。。

二、通过正当方式承揽了工程，，，
，为结算工程款而送予财物的，，，
，是否属于“为谋取不正当利益”？
？？？？？

笔者以为，，，
，通常情形下，，，
，通过招投标等正当方式承揽了工程，，，
，为顺遂结算工程款而送予财物不宜认定“为谋取不正当利益”，，，
，因其并不是为了换取国家事情职员不正当履职。。。。。。特殊情形下，，，
，为结算工而程款也会涉及国家事情职员不正当履职，，，
，此时应认定为“为谋取不正当利益”。。。。。。

谋取到竞争优势的。。。。。。实践中，，，
，结算工程款的形式多为凭证条约上约准时间分期支付或者发包单位在主要的时间节点向各施工单位凭证一定比例结算工程款。。。。。。如送予财物的行为对受贿人行为或心理上爆发了影响和滋扰，，，
，使结算工程款比例份额更多或者结算工程款时间节点更早，，，
，这样在同样要求结算工程款的一律主体中就取得了优势，，，
，而损害其他竞争者的利益。。。。。。此时，，，
，为结算工程款而送予财物的行为显然违反了公正、公正原则，，，
，故应将其评价为“为谋取不正当利益”。。。。。。

不切合条件而结算工程款的。。。。。。在工程建设历程中或者工程完工后，，，
，保存工程未按要求完成、未举行验收或者验收发明质量缺乏格等违反条约约定的问题，，，
，行为人为使国家事情职员提前或者所有结算工程款而送予财物的，，，
，应认定为“为谋取不正当利益”。。。。。。

三、因受贿人居心不结算工程款或设置障碍，，，
，迫使相对人送予财物，，，
，不可认定行贿

刑法第三百八十九条划定，，，
，因被勒索给予国家事情职员以财物，，，
，没有获得不正当利益的，，，
，不是行贿。。。。。。判断相对人是否组成行贿罪，，，
，在被索贿的情形下，，，
，应当判断其是否具有谋取不正当利益的居心，，，
，是否获得了不正当利益。。。。。。笔者以为，，，
，通过正当方式承揽了工程，，，
，因受贿人居心不起劲推行结算工程款职责或设置障碍，，，
，以昭示或体现的方式向相对人索要财物，，，
，迫使相对人送予财物而结算工程款的，，，
，相对人不具有谋取不正当利益的主观居心，，，
，结算的工程款亦不属于不正当利益，，，
，不组成行贿。。。。。。可是，，，
，若是受贿人以昭示或体现的方式向相对人索要财物的同时，，，
，资助相对人支付了不切合条件的工程款或者优先支付了工程款，，，
，且相对人对此知情，，，
，则应当认定组成行贿罪。。。。。。（赵志永：天津市纪委监委）